在買賣合同中，貨物損失之風險轉移是一個極為重要的問題，因為它直接涉及當事人的基本義務，關系到雙方的經濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學術探討都對其給予了相當的重視。有人甚至認為，全部“合同法”特別是買賣法的主要目的，就是把其于合同關系所產生的各種損失的風險在各方當事人之間進行適當的分配①。起草《國際貨物買賣統一法公約》的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是“公約起草者遇到的最須嚴肅對待的問題之一”②。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》在第四章作了詳盡的規定。　　我國現行《合同法》，通過“法律移植”，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題似乎并無多少創新。而且在實踐中“合法不合理”的案例也時有發生，所以對這一問題進行比較深入的研究，不僅有理論價值更有現實意義。　　本文從風險及其相關概念入手，并對風險轉移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。　　一.有關風險轉移的幾個基本問題　　(一)風險的含義及特征　　對于風險一詞許多學者都對其下過定義。我國臺灣學者錢國成認為：風險是指雙務契約當事人一方之債務，因不可歸責雙方當事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所產生損害之狀態③。而我國學者沈達明對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質等④。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。因為“風險”一詞至少有兩層意思：一是風險事故造成貨物損失的可能性;二是因風險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應視情況而定。如當我們說“這種行為將加大貨物的風險”或“風險于交付時轉移給買方承擔”時用的就是第一層意思;而如果我們說“因為火災發生在交付之后，故該風險由買方承擔”時，用的則是第二層意思。　　所以對買賣合同中涉及的“風險”一詞恰當的定義是：歸于合同項下的貨物，由于不可歸責于買賣雙方當事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。　　作第一層意思解釋時(意外貨損的可能性)，具有以下特征： 1.客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的，也是無法預見、無法克服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取保護但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質的理解十分重要，這是下文一論斷“風險是物之風險”的理論依據。 2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上消滅才有可能消滅。如果我們說“客觀性”是說明“風險無處不在”的話，“不間斷性”就是說明“風險無時不有”。　　當作第二層意思解釋時(風險事故造成的實際貨損)則有以下特征：　　1.它是一種意外損失。　　2.風險不是由于當事人的過錯造成的。　　3.損失是發生與合同項下的貨物。　　(二)風險承擔與風險轉移的關系　　這是兩個聯系緊密但又并不重疊的概念。因為風險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數軸，筆者稱其為“風險數軸”。風險承擔要研究的是數軸上的段對應的當事人，即該段的風險由誰承擔;而風險承擔要研究的則是數軸上的點，在該點的兩側，風險對應不同的當事人，其研究的目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風險承擔去談風險轉移就會出現空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風險轉移去談風險承擔又難免出現因界點模糊而無法確定當事人，最終達不到研究的目的。而“風險數軸”正好可以將它們統一到一條直線上進行研究。　　(三)風險數軸　　對于“風險數軸”筆者并不打算下一個嚴格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖：　　_______風險1_______ 風險2________ 風險3______　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有　　如上圖所示，由于風險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即“風險數軸”。數軸上標有若干可能與風險轉移有關的點，如：合同訂立，特定化(歸于合同項下)，交付，買方實際占有等，當然在具體案例中可能只有一個點是發生風險轉移的點。　　二.有關“風險轉移”的三種理論及評價　　多年來，學者們就“風險轉移”提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風險于合同成立時轉移理論;風險隨所有權轉移理論;風險隨交貨轉移理論。　　(一)風險于合同成立時轉移理論　　這一理論為羅馬法和現代瑞士法所接受。持這一觀點的人認為風險于合同成立時轉移，可以更好的督促當事人行使權利和履行義務。反對者則認為風險于合同成立時轉移就意味著賣方絲毫不承擔買賣過程中的貨物損失風險，對買方不公平。而且當貨物尚在賣方的掌管下貨物發生損失，有時會很難分清是屬于風險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。　　筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。可取之處即上文提到的督促當事人行使權利和履行義務，因為合同一經成立，標的物不在其掌管之下，就意味著買方要承擔更大的風險。但是合同的訂立是否應導致風險轉移不應一概而論，而要根據當事人因合同訂立這一事實而產生的對物本身享有和承擔的權利義務系統去考慮。因為風險從本質上說是存在于物本身的，要當事人承擔風險其實就是要其承擔一種物上的義務，而根據權利義務相對稱的原則，要對物承擔義務勢必要對其享有某種權利，反之亦然。　　具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權轉移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人的“物上權”，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應承擔風險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只是一般債權，或者只有名義上的物權而實際上沒有相應的救濟方法為保證的話，因“無救濟則無權利”則不應承擔風險。　　(二)風險隨所有權轉移理論　　風險隨所有權轉移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認為：第一，所有權是最完整的物權，只有所有權人才是該物的最終受益人。按權利義務對等的原則，既然享有權利，就應承擔相應的責任。第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的。第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物的所有權。 　　反對者則認為，這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現貨買賣基礎上的所謂“所有者承擔風險”的陳腐觀念⑤。它顯然不能適應絕大部分商品交換以“期貨”形式交易，由獨立承運人用先進運輸方式運送貨物以及貨物單據化的時代。在當前，國際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款，賣方在交貨以后的一段時間內保留貨運單據作為收取貨款的擔保物權，如果按上述規則衡量，則賣方會因保留對貨物的處置權而沒有轉移所有權從而要承擔貨物在交單以前的風險，這種結論顯然有悖于當代國際貿易的實際做法⑥。筆者認為這一理論最大的弊端在于：風險轉移是一個很現實的問題，而所有權的轉移則是一個抽象的，不可捉摸的，甚至是難以證明的問題。因此，以所有權的轉移來決定風險轉移的做法是不可取的⑦。當然，這一理論也并非一無是處，其中的“權利義務對等”思想就是值得借鑒的。　　(三)風險隨交貨轉移理論　　這一理論有人又稱之為“控制論”或“支配論”，它可以說是當今占統治地位的一種關于“風險轉移”的學說。持這一觀點的人大都認為其理論基礎是：誰最能保護貨物免受損失，誰就應承擔風險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此法律就規定由他承擔風險⑧。“風險隨交貨轉移”規則雖然已在許多國家的立法得到體現，但其理論卻有著嚴重的缺陷。　　用這種“實際控制”論去解釋不涉及獨立承運人運輸的交易也許是真理，但如果涉及這種運輸呢?當貨交獨立承運人后，依據合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已經脫離了賣方的控制，但也并未為買方實際控制。再說風險涉及的只是意外損失⑨，即由于當事人不能預見的原因引起的損失，對于這樣的損失即使是實際占有者也談不上“更能保護貨物免受損失”，更何況，如果真要以“控制標準”來確定風險承擔的話，為何不由“承運人”承擔呢?　　風險隨交貨轉移規則，不僅理論上有缺陷，實踐中也可能出現“顯失公平”的情況。讓我們看下面這個案例。　　案例1，甲乙雙方簽訂了一項1800噸大米的買賣合同。甲為賣方。合同約定由甲代辦托運。甲如約將大米通過鐵路辦理托運，可就在辦理完托運后的第五天，甲方得知乙方已是債臺高筑，出現信用危機。甲方擔心乙方不能如約付款便以“不安抗辯權”為由請求鐵路法院在中途扣下這批大米。鐵路法院經研究作出“于丙地執行扣留”的決定后得知該車因前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數日后到達丙地，甲方代表與鐵路法院工作人員準備執行時，發現大米已經有部分滲水變色，甲方代表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤回申請的決定，鐵路法院批準后停止執行，大米隨車運至乙地，并未因執行耽誤行程。乙方在收貨時發現損失慘重，雙方對損失承擔發生爭議，協商不成訴至法院。并在法庭調查中乙方得知有“申請扣留”這一情節。　　本案中合議庭有兩種意見。一種認為雖然依《中華人民共和國合同法》，交付是風險轉移的界點，但本案中有一特殊情節——申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運至乙方將可能造成更大的損失，但甲方沒有采取措施，也違反了“誠實信用原則”和“協助義務”。如完全按“交付主義”來確定風險承擔明顯不公。另一種意見則認為：根據《中華人民共和國合同法》第142條和145條之規定風險由交付時轉移，雙方未約定交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉移，即交鐵路運輸后轉移。甲方雖有“申請扣留”的情節但與風險沒有因果關系且執行行為沒有對貨物的運輸產生實際的影響。故風險應由買方承擔。　　在本案中，第二種意思嚴格“以法律為準繩”作為判決來說無可厚非，但這樣的結果即使用一般百姓的眼光來看其顯失公平性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序加以保護，而發現貨物已受損時，又可以立即撤回申請，將風險推得一干二凈，這對買方很不公平。　　不過，雖然“風險隨交付轉移”規則在理論上和實踐中都有不足之處，但它畢竟是現代社會較為流行的做法，所以一定有其科學性即：在一定程度上符合了某一固有的規律。所以有關風險轉移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實踐中也要與依“風險隨交付轉移”規則而得的結果基本一致。筆者提出的“物上權優勢方承擔原則”就有這種特點。下文將對其做詳細論述。　　三.關于風險轉移的新理論——“物上權優勢方承擔原則”　　(一)“物上權優勢方承擔”原則的含義及理論依據　　所謂“物上權優勢方承擔”原則是指：買賣合同貨物損失的風險應由在風險事故發生的前一刻對該物本身享有物上的權利，且該物上權在某種意義上對于對方來說具有一定的優勢的一方承擔。這一原則的理論依據是“權利義務對等原則”。在解釋其理論依據之前需要先明確一個觀點：“風險是物之風險”，即風險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風險的特征時說過，風險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有直接的關系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清是因為風險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說“這筆買賣風險很大”。這里的風險可能是指“意外貨損的可能性”，也可能是指因市場因素、人為因素而產生的其它不利結果的可能性。這個層面上的風險顯然不是我們這里要研究的問題。　　既然“風險是物之風險”，那么承擔風險的人就是對物本身承擔了義務，而對物本身承擔了義務，依據“權利義務對等原則”就應對物本身享有權利。假如雙方對物本身享有權利，風險承擔者的物上權相對于對方來說必然是具有某種優勢的。　　(二)“優勢”的判斷　　“物上權優勢方承擔原則”，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現實的問題就擺在了面前——如何判斷“優勢”。 　　經過長時間的分析研究，筆者認為優勢判斷的基本標準應該是“物之流向性”。但為了方便起見，當貨物為賣方實際控制是還可以用“實在物權”標準來判斷。　　1.“物之流向性”標準　　所謂“物之流向”是指在沒有風險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而“物之流向性”標準就是依據該方向來確定風險承擔，即“流向誰，誰承擔”。　　之所以將“物之流向性”作為判斷標準是因為：　　(1)“流向性”是買賣合同、項下貨物的共性　　因為買賣合同的目的就是將賣方所有的物轉為買方所有。某物一旦歸于買賣合同項下其“流向性”就確定了。只是如果貨物仍處于賣方實際控制下時，由于賣方可能隨時改變“物之流向”，而對“物之流向”事前也許也無任何表示，姑這種情況下通常不是用這一標準而是用“實在物權”標準來判斷，對這一標準下文將再詳述。　　(2)“流向性”表示被指示方具有優勢　　這是因為當物有流向某方的趨勢時，說明該方對物“引力”更大，物上權具有優勢。這一點從“生物學”、“物理學”和“哲學”中也可以得到應證。“生物學”在論及植物生長時，常會提到這樣一個概念——頂端優勢，而頂端的優勢所在就是對營養物質的引力。在“哲學”中我們說“新事物具有舊事物不可比擬的優越性”而這種“優越性”的表現就在于其代表了事物發展的方向。　　(3)風險事故直接阻卻的就是“物之流向”　　風險事故如果說是讓貨物滅失，其對物之流向的阻卻是不言而喻的;如果是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻卻。　　(4)買方的物上權來源于物之流向　　當買方并不實際占有貨物時，買方所擁有的物上的權利只能是一種“物上請求權”而能直接表示這一權利確實存在的就是物之流向。　　(5)公平合理，簡單易行　　這一標準不僅有“物上權優勢方承擔原則”做為理論基礎，在實踐中也可以避免以“交付”為標準而產生如“案例1”中顯失公平的情況發生。因為依“物之流向性”標準，當扣留申請被批準后物之流向就發生了改變，不再指向買方而是賣方了，這之后的風險就應由賣方承擔。　　2.“實在物權”標準　　當貨物為賣方所實際控制時，“物之流向性”標準從理論上說也是可行的。因為某一貨物一旦歸于合同項下，其“流向性”也就確定了，但由于該物仍由賣方實際控制，故其“流向”，尤其是種類物，是可能隨時被賣方改變的。對于風險承擔這個本來就容易產生爭議的問題來說，再加諸這么多不確定因素是十分不可取的。所以在這種情況下通常要用另一標準“實在物權”標準。　　所謂“實在物權”標準是指：當貨物為賣方所實際控制時，如果依法律或約定可以推出：“若賣方違約買方可以依合同向法院實際執行該物”，則說明買方因“合同的訂立”享有了“實在物權”，風險就由買方承擔;反之，說明“實在物權”仍由賣方享有，風險仍應由賣方承擔。　　這一標準也是符合“物上權優勢方承擔原則”的。因為擁有“實在物權”的一方，其物上權相對于對方來說是有明顯優勢的。　　(三)具體適用“物上權優勢方承擔原則”　　理論最終要能指導實踐才有真正的價值。前文提到過：有關風險承擔的新理論不僅要能“自圓其說”，而且其具體適用結果也要與依現代通行的“交付主義”原則而得的結果基本一致。前文已從理論上“自圓其說”，下文將對其適用結果進行研究。在下文的研究中，將用到上文提到的一個研究工具：風險數軸　　如圖：　　______風險1______ 風險2_______ 風險3_____　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有　　上圖是十分典型的涉及運輸的種類物買賣的風險數軸，箭頭方向表示時間的流向。　　在這個風險數軸上有兩段的風險承擔是沒有爭議的，一段是“合同訂立”的左邊——由賣方承擔;一段是買方實際占有的右邊——由買方承擔。所以真正有研究價值的就是風險1、風險2、風險3。　　我們先看風險1，由于是種類物，在特定化之前買方不可能對賣方所占有的物享有物上的權利，自然就更談不上優勢了，所以依“物上權優勢方承擔原則”風險由賣方承擔。　　再看風險2，由于貨物仍處于賣方實際占有之下，“物之流向性”可能因賣方的行為隨時改變，難以判定。而通常情況下各國法律在此時對買方的保護只是債權方法，所以買方也不享有該特定化后的種類物的“實在物權”，故風險也應由賣方承擔。　　再看風險3，此時“物之流向”已確定，即使賣方保留了處置貨物的單據，或合同約定了貨物之所有權保留條款，只要他未利用其改變“物之流向”，風險就仍應由買方承擔。但有一點必須指出：如果賣方利用那些單據或合同約定的所有權保留條款或司法程序等方法改變了“物之流向”那么風險承擔者也應隨之改變，如案例1中，風險應由賣方承擔。這一點與“交付主義”不同，但這也正是新理論的優勢所在。以為二者孰優孰劣在案例1中一目了然。　　下面再以1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》(下稱《公約》)為藍本逐一論述。　　《公約》第四章為“風險轉移”包括五條(66——70)　　第66條：　　貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成。　　此條內容為風險轉移后的法律后果。即一旦風險由賣方轉至買方則買方支付價款的義務不因風險事故而消滅。這一點其實是不言而喻的。因為如果買方支付價款的義務因風險事故的發生而消滅，則說明損失仍是由賣方承擔的，即風險并沒有轉移。 　　第67條：　　(1)如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。賣方受權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。　　(2)但是，在貨物以貨物上加標記，或以裝運單據，或向買方發出通知或其他方式清楚地注明有關合同以前，風險不移轉到買方承擔。　　本條第二款表明風險轉移前必然要進行特定化，歸于合同項下。以“物之流向性”標準得出的結果也是如此，因為只有歸于合同項下，“流向性”才可能確定。　　第一款以交付為風險為風險劃分的標準，在通常情況下與“物之流向性”標準所得的結果是一致的。因為只要賣方不利用保留的單據或司法程序，“物之流向”在交付時就確定了。但是如果賣方通過某種方法改變了“物之流向”，那么，“物之流向性”標準就較之于“交付主義”更為科學了(見案例1)　　第68條：　　對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。　　本條是“路貨交易”之風險轉移的規定。從本條中我們不難看出，依《公約》“路貨交易”風險轉移的原則為：合同訂立時風險轉移。這與依“物之流向”標準得出結論是一致的，因為合同一經訂立“物之流向”就確定了。　　至于其但書部分，則完全是出于實踐中可能出現的如“舉證不能”等情況而設計的，目的是擴****官的自由裁量權，以求對特殊情況的公平處理，它并不是風險轉移本身應研究的問題。而且，這一但書也并未得到國際社會的廣泛認同，如我國的《合同法》就無此規定。而施米托夫在對美國《統一商法典》作的正式評述中更是明示禁止⑩。　　第69條　　(1)在不屬于第六十七條和第六十八條規定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風險移轉到買方承擔。　　(2)但是，如果買方有義務在賣方營業地以外的某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險方始移轉。　　(3)如果合同指的是當時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關合同以前，不得視為已交給買方處置。　　本條中第(3)款與第67條第(2)款雖然表述不同但作用是一致的即“特定化”是風險轉移的前提，這一點的理由已論述過。　　第(1)款的前一部分，即“從買方接受貨物時起”風險轉移，是沒有爭議的，而后一部分即買方違約不接受貨物，自貨物交給它處置起風險轉移。這一點也是不難理解的，因為交其處置后“流向性”就已確定了，其“物上權”的優勢也是一目了然。第(2)款也不難解釋，因為交其處置后“流向性”就已直接指向買方。　　但需要特別指出的一點是，如果買方違約不接受貨物后，賣方采取的不是交由其處置而是運回或運至其它地點，而且這種運輸已明顯超過必要限度(完全出于保護貨物之目的而采取的運輸為必要限度)，或賣方已明確表示要將其另行處理，則風險應再次轉移，依據依然是“流向性”。　　通過以上論述，說明“物上權優勢方承擔原則”，符合這兩項標準：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現代通行做法基本吻合，而不同之處正是其優越性所在。　　總 結　　本文從分析風險的特征入手，得出“風險是物之風險”，承擔風險就是承擔物上義務的結論。繼而根據“權利義務對等原則”推出承擔風險者必然對物要享有某種權利，而且相對于對方來說有某種優勢。在對“優勢”的判斷上，引入“物之流向性”的概念，而且認為“流向性”指示方即為“優勢方”。在分析過程中又引入“風險數軸”的概念，作為分析的工具。最后又以《公約》為藍本進行適用性驗證，得出：“‘物上權優勢方承擔原則’，符合這兩項標準：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現代通行說法基本吻合，而不同之處正是其優越性所在”的結論。