什么是“名為勞務外包，實為勞務派遣”，企業(yè)法律風險有何不同？
2022年7月18日，一份名為《長三角地區(qū)勞務派遣合規(guī)用工指引》的文件被公布。根據(jù)文件內(nèi)容顯示，這是由江蘇省人力資源和社會保障廳、上海市人力資源和社會保障局、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳共同制訂的一份文件。江蘇省人力資源社會保障廳已經(jīng)正式印發(fā)了這份文件（蘇人社發(fā)〔2022〕89號）。
這份文件的目的是提示用工單位和勞務派遣單位在勞務派遣用工過程中應注意的事項和可能出現(xiàn)的法律風險。因此，在《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規(guī)定》《勞務派遣行政許可實施辦法》等有關法律規(guī)定的基礎上，根據(jù)長三角的實際情況，對勞務派遣合規(guī)用工的法律政策的理解進行了細化。其中，就提到了關于“名為勞務外包，實為勞務派遣”的問題以及相應的法律理解。
在以往全國各地法院處理的相關案件中，這個問題也是時有出現(xiàn)。實踐中，很多用人單位對于“勞動派遣”和“勞務外包”的理解也是比較模糊的。從立法上看，造成這個現(xiàn)象的原因是法律對于“勞務外包”這種合同類型并沒有特別的規(guī)定，而是適用一般的合同法規(guī)則。
今年6月某法院二審審結(jié)的一個案件中，就有當事人認為是“勞務外包”的關系：
2021年5月1日，A公司與B公司簽訂《勞務外包協(xié)議》，其中A公司系甲方，B公司系乙方，協(xié)議約定乙方選派符合甲方要求的乙方員工到甲方指定的工作地點工作，甲方向乙方支付勞務費用，乙方的員工遵守甲方的工作規(guī)章制度，協(xié)議還就其他事項進行了約定。
2021年7月1日，B公司與劉某簽訂《勞務協(xié)議書》，其中B公司系甲方，劉某系乙方，協(xié)議約定甲方聘用乙方按甲方（或甲方客戶）的需要在指定地點完成甲方（或客戶）指派的任務，乙方必須遵從甲方派遣至第三方工作單位所有規(guī)章制度以及《餐具消毒配送協(xié)議》要求；甲方按時發(fā)放工資或甲方委托客戶代發(fā)工資；如乙方在派遣單位工作期間，因違反規(guī)章制度、安全操作規(guī)程和違反法律規(guī)定等產(chǎn)生的罰款、損失等，甲方在支付報酬時按照甲方客戶提供的數(shù)據(jù)予以扣除，如損失重大，甲方（或甲方客戶）有權追償，協(xié)議還就其他事項進行了約定。
然后，B公司將劉某派遣至A公司工作，擔任庫管一職。
在案件審理中，法院對這一節(jié)事實的認定是：
A公司與B公司簽訂了《勞務外包協(xié)議》，該協(xié)議名為勞務外包，實為勞務派遣，即雙方基于該協(xié)議形成的是勞務派遣法律關系。
這就是一個標準的法院認定“名為勞務外包，實為勞務派遣”的情況。
這樣的情況并不罕見。在另一個法院2021年審理的案件中，有這樣一個“名為勞務外包”的情節(jié)。
C公司作為甲方與作為乙方的D公司于2018年6月1日簽訂勞務外包協(xié)議一份，合同中有這樣的約定：
審理該案的法院認為：
C公司具有勞務派遣及勞務外包、輸出等資質(zhì)。
本案中，C公司、D公司簽訂的勞務外包協(xié)議具有三方主體的特征，協(xié)議約定了被派遣勞動者的用工單位以及派遣時間，劉某等勞務人員需要遵守用工單位的規(guī)章制度，服從用工單位的管理，尤其是在劉某等人勞務輸出期間，由C公司繳納工傷保險。
因此，劉某與C公司形成勞務派遣關系，系C公司將劉某派遣到實際用工單位D公司工作。
這樣看上面這些案例，可能還是看得不太清楚，區(qū)別的要點究竟在哪里呢？
《長三角地區(qū)勞務派遣合規(guī)用工指引》對于這個問題，給出了相對詳細的指引。例如，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務需要一定的資質(zhì)，勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施，而勞務外包沒有這些資質(zhì)和限制，等等。但是，假如說從企業(yè)實務角度來看，最要緊和最容易忽視的區(qū)分點在于“誰對勞動者的勞動進行支配和管理”這個問題。
根據(jù)《長三角地區(qū)勞務派遣合規(guī)用工指引》的提示，勞務派遣和勞務外包，兩者在支配與管理方面的區(qū)別是：用工單位直接對被派遣勞動者日常勞動進行指揮管理，被派遣勞動者受用工單位的規(guī)章制度管理；勞務外包的發(fā)包單位不參與對勞動者指揮管理，由承包單位直接對勞動者進行指揮管理。
很多企業(yè)操作出“名為勞務外包，實為勞務派遣”，恰恰是不清楚這個要點所導致的。如果要在企業(yè)合規(guī)方面避免將勞務外包搞成了實質(zhì)上的勞務派遣，那么最需要注意的不能讓勞務外包的發(fā)包單位對勞動者的日常勞動進行直接指揮和管理。
區(qū)分勞務外包和勞務派遣，是有法律意義的，對于企業(yè)的法律責任和風險也都是不同的。
勞務外包，發(fā)包單位和具體的勞動者是沒有法律關系的，當然也不對這些勞動者直接承擔法律義務，發(fā)包單位只對承包單位有合同義務。
而勞務派遣，是勞動法律法規(guī)特別規(guī)制的，在資質(zhì)、適用范圍、用工比例方面都有嚴格的限制。比如說，10%的勞務派遣用工比例，假如用人單位超出了，那么依照相關規(guī)定，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款。
