核心內容：要弄清勞動派遣中的法律關系實際上就是要了解勞務派遣用工制度適用的范圍，用人單位能否自己設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者以及勞務派遣機構、要派企業與派遣工三者之間的關系。

　　勞動派遣是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。其作為一種新的用工形式90年代在我國興起，現已變得非常普遍。要弄清勞動派遣中的法律關系實際上就是要了解勞務派遣用工制度適用的范圍，用人單位能否自己設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者以及勞務派遣機構、要派企業與派遣工三者之間的關系。

　　【關鍵詞】勞務派遣用人單位用工單位勞動合同法

　　隨著我國經濟的飛速發展勞動派遣近年來在我國發展迅速，勞動派遣用工形式已變得非常普遍。從小區保安到做保潔的阿姨，從建筑工地上的民工到工廠里的工人，勞動力派遣已悄然走進我們的生活，勞務關系的糾紛已成為我們茶余飯后的閑談。《新京報》社論：《完善法律防止勞務派遣損害勞工權益》一文就指出“隨著《勞動合同法》即將實施，最近，出現了勞務派遣井噴之勢，不光是企業，在一些行政事業單位，包括大學、醫院中，都出現了因改簽勞動派遣合同而引發的爭議。人們擔心，勞務派遣會成為用人單位規避責任的一個手段。”上述表明，勞務派遣正向行政機關、事業單位等非經營性單位擴散，即這些單位中的部分勞動者乃是派遣勞動者，而非這些單位的員工。至于企業使用派遣勞工范圍更為寬泛，而勞動派遣業界更是事無忌憚，花招迭出，該領域出現一片“繁榮”景象。但在這“繁榮”的背后有待解決的法律問題也隨之而來。這里筆者結合《勞動合同法》對其中一些常見的問題進行探討。

　　勞動派遣這一非傳統用工形式是興起于上世紀20年代的美國，70年代后開始在歐美日本盛行。90年代后，我國市場經濟體制逐步建立，企業勞動用工制度改革日漸深入，勞動派遣業開始在我國興起。勞動派遣又名勞務派遣，在人力資源界一般稱之為人力資源派遣或租賃。其通常是指，勞動力派遣機構與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派遣企業指揮監督下提供勞動。勞動派遣的最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與被派企業簽訂勞動合同、發生勞動關系，而是與派遣機構存在勞動關系，但卻被派遣至要派企業勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。【1】即勞動派遣機構雇傭派遣工，向派遣工支付工資、為其繳納社會保險、提供福利待遇等，進行勞動人事管理，而要派單位則使用派遣工，為受派員工提供工作崗位、發出生產指令、進行安全教育、監督管理等，并承擔向勞動派遣公司支付勞務費的義務。這樣，本該由一個用人單位與勞動者形成的勞動關系，變成了勞務派遣機構、要派企業與派遣工三者之間的關系。如圖所示：【2】[page]

　　那么在這復雜的“三角關系”中我們需要注意些什么呢?

　　一勞動派遣一般在什么工作崗位上實施?

　　實踐中很多用人單位為降低用工成本，在一些長年穩定需求的工作崗位，也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構將這些勞動者再派回本單位繼續工作，使勞務派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數也不斷增加。導致在一些行業和企業中，勞務派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。如果不對這一用工形式加以規范，任其發展，勞務派遣很有可能在不久的將來成為所有企業用工的常態，勞動關系的基礎將受到嚴重的挑戰，因此，必須對勞務派遣的范圍進行限制，《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　2007年12月26日，全國人大常務委員會法制工作委員會行政法室副主任張世誠透露，全國人大法工委已就勞務派遣疑問答復勞動部，明確勞務派遣期不得超半年。張世誠稱，全國人大法工委已向勞動部給出答復，答復確定了勞務派遣用工形式的三原則：臨時性、輔助性和替代性。所謂輔助性，即可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位;替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代;臨時性，即勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工。

　　二用人單位能否自己設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?

　　勞務派遣的用工形式，已經逐漸在一些臨時性的工作崗位上發揮著積極的作用，但是也有一些用人單位，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業將內設的勞動管理機構又掛一個勞務派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務派遣公司的名義派遣到所屬企業，嚴重損害勞動者的利益。如果這種現象不加限制，將導致更多的用人單位為了降低用工成本、節省開支而濫用勞務派遣，不僅一些臨時性的崗位可能全部采用勞務派遣的形式，以前的正式員工也有可能給轉為被派遣勞動者，這將影響就業穩定。勞動合同法對此做了禁止性的規定。《勞動合同法》第六十七條明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這里所說的所屬單位可以理解為一是母公司與子公司的關系，二是集團公司與下屬公司的關系，三是也可以理解為具有關聯性質的公司的關系。這也是為了解決勞務派遣中出現的不正常的現象而作出的特別規定。【3】[page]

　　三勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞動者可否要求用工單位承擔賠償責任?

　　勞務派遣作為一種靈活的用工機制有著其得天獨厚的優勢。人力資源管理講究效率原則，對用人單位來講，利用勞務派遣用工可以減少人員儲備，可以騰出更多的精力放到公司具有核心競爭力的崗位上。特別是對于那些具有低技能、可替代性強的工作，采取勞務派遣用工方式可以有效地避免招聘、培訓、解聘等引發的人力資源管理成本。勞務派遣具有高靈活、低成本以及用工風險轉移等特點，現已經成為一種被廣為接受的用工方式。但與一般的勞動關系存在勞動者、用人單位兩方當事人，勞動派遣中勞動關系的實質與形式相分離，存在勞務派遣單位、用工單位與勞動者三方，由一個完整的勞動關系割裂為兩個殘缺的勞動關系，勞動者與派遣單位是有關系沒勞動，勞動者與用工單位是有勞動沒關系。

　　因此，當發生勞動爭議時，勞務派遣單位和用工單位往往相互推諉，一些作為用人單位的勞務派遣組織往往是一個“虛無”的泡沫，勞動者被“踢皮球”的現象層出不窮。《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。連帶責任是我國立法中的一項重要民事責任制度，是一種加重責任，《民法通則》規定，連帶債務人都有義務向債權人清償債務，債權人可同時或先后要求連帶債務人全體或部分或一人履行全部或部分義務，被請求之債務人不得以超出自己應付份額為由，提出抗辯。只要債務沒有全部清償完畢，每個連帶債務人不論他是否應債權人請求清償過債務，對沒有清償的債務部分，都有清償的義務。

　　四被派遣勞動者與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限后續訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?

　　《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。那么，被派遣勞動者與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限后續訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?有一種意見認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定。在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規定。《勞動合同法》沒有規定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規定勞務派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規定產生矛盾。[page]

　　但另一種認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。筆者同意第二種意見。但是筆者主張簽訂無固定期限勞動合同還有一個方面的考慮就是有利于社會穩定。因為，雖然說現在勞動派遣已深入到行政機關、事業單位但事實上被派遣勞動者擔任工作崗位大多數情況仍是保安、保潔等。被派遣員工幾乎以單純出賣勞動力為主。如果作為用人單位的勞務派遣公司把被派遣勞動者年富力強的黃金時段通過兩次固定期限勞動合同占有使用了，而把再就業的壓力拋給社會來解決，勢必會產生不良的影響，激化社會矛盾。

　　五勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行還是勞務派遣單位所在地標準執行?

　　勞務派遣作為一種新的用人方式，可以跨地區、跨行業進行。在實踐中，往往是由經濟較為落后而勞動力相對過剩的地區向經濟較為發達但勞動力相對短缺的地區進行勞務派遣，用工單位所在地區的勞動條件和勞動報酬條件一般要優于勞務派遣單位所在地區。有些勞務派遣單位按照用工單位所在地的標準收取了相關費用后，卻只按照勞務派遣單位所在地的標準給勞動者支付勞動報酬，賺取其中的差價。有些用工單位提出只按照勞務派遣單位的標準提供勞動報酬和勞動條件。勞務派遣單位和用工單位的行為，都可能侵害勞動者的合法權益。

　　《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。這里的跨“地區”，既包括省、自治區、直轄市，也包括省會所在市、較大的市、設區的市。如果市的行政區域內有相應的標準應當按照設區的標準執行，如果市的行政區域沒有相應的標準，就按照省、自治區、直轄市的標準執行。勞動合同法作出該規定，基本上解決了由于勞動條件和勞動報酬的地區差異帶來用工單位和勞務派遣單位與勞動者之間的爭議，維護了勞動者的合法權益，同時也促進了勞務派遣市場的健康發展。可是理論上并不排除有經濟發達地區向經濟不發達地區派遣勞務的情況發生。在這種情況下如果仍以用工單位所在地的標準執行被派遣勞動者的勞動報酬和勞動條件，仿佛對被派遣勞動者有所不公。但實際上勞務派遣是在派遣勞工同意的情況下完成的，所以我們所擔心的不公只發生在理論中。實際運用中《勞動合同法》第六十一條規定仍是完備的。[page]

　　六用工單位在什么情形下可以將勞動者退回勞務派遣單位?勞動者被退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位能否與勞動者解除勞動合同?

　　用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞務關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，由勞務派遣單位依照勞動合同法的有關規定，與勞動者解除勞動合同。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。即用工單位可將被派遣勞動者退回的情形為：

　　(1)被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的;

　　(2)被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的;

　　(3)被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的;

　　(4)被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的;

　　(5)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

　　(6)被派遣勞動者被依法追究刑事責任的;

　　(7)被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的;

　　(8)被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。被派遣勞動者由于上述情形被用工單位退回的，勞務派遣單位可以依照勞動合同法的有關規定，解除與被派遣勞動者的勞動合同。但須注意的是，被派遣勞動者由于患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的，以及被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作被退回，勞務派遣單位解除勞動合同，需向被派遣勞動者支付經濟補償金。【4】

　　以上六點是筆者在《勞動合同法》實施之后結合自身律師業務實踐，歸納出的一部分勞務派遣中的法律問題。我國是個人口大國，作為生產要素的勞動力資源極其豐富。在經濟全球化的推動下，勞務派遣這種用工形式不僅在國內盛行在國外也有相當多的數量，占有重要地位。就重慶市而言2008年1-9月我市新簽對外承包工程、勞務合作、設計咨詢項目40個，合同額83620萬美元，同比上升198.4%，營業額22066萬美元，同比上升93%，新派往國外4962人，同比上升50.5%，目前在國外人數為14440人，同比上升41.4%。【5】故，勞務派遣中的法律問題還可能涉及到國際法的相關內容，其深度遠遠不止文中所提到的六點。要想囊括勞務派遣中所有的法律問題恐還需進一步深入探尋。[page]

　　參考文獻

　　【1】李國光：《勞動合同法理解與適用》，人民法院出版社，2007年9月。

　　【2】曹可安：《中華人民共和國勞動合同法解析·案例分析·合同樣本》，京華出版社，2007年7月。

　　【3】《中華人民共和國勞動合同法注釋本》，法律出版社，2007年7月。

　　【4】李迎春：《勞務派遣及非全日制用工相關法律問題》。

　　【5】《我市08年1-9月外派勞務情況通報》，重慶市政府公眾信息。